總、分、子公司投標(biāo)相關(guān)注意事項
問題:分公司是否具備獨(dú)立參與政府采購活動的資格?
回答:分公司是否具備獨(dú)立參與政府采購活動的資格,在實(shí)踐操作中一直是存在爭議的問題。記者在采訪時,共“聽”到了三種“聲音”。
首先要了解,何為總公司?它與分公司之間是什么關(guān)系?根據(jù)《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第十四條:“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司,應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格,其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司可以設(shè)立子公司,子公司具有法人資格,依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”
觀點(diǎn)一:不允許分公司參與
在采訪中,持“不允許分公司參與”政府采購活動觀點(diǎn)的業(yè)內(nèi)人士,均根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第二十二條:“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力……”和《公司法》第十四條:“……分公司不具有法人資格,其民事責(zé)任由公司(總公司)承擔(dān)……”認(rèn)為,分公司不能以自己的名義簽署政府采購合同,在履行政府采購合同中發(fā)生糾紛或爭議時,也不能以自己的名義起訴或應(yīng)訴,不能以分公司的財產(chǎn)作為其債務(wù)的擔(dān)保手段,采購人與其簽署的合同存有巨大風(fēng)險。因此,分公司不宜作為政府采購的供應(yīng)商,不能獨(dú)立參加政府采購活動。
觀點(diǎn)二:允許分公司參與,但必須取得總公司授權(quán)
“允許分公司參與政府采購活動”觀點(diǎn)的持有者認(rèn)為,從《政府采購法》第二十一條:“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。”和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十五條“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織……”兩個與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)的重要法律給出了投標(biāo)人的定義,即“其他組織”可以作為投標(biāo)人或者供應(yīng)商參加投標(biāo)。哪些組織可以被認(rèn)定為是“其他組織”?最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規(guī)定列舉了“其他組織”的9種類型,其中之一為“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”。據(jù)此不難看出,分公司屬于法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu),是法定的“其他組織”。因此分公司依法具備政府采購供應(yīng)商資格。
上海市政府采購中心副主任徐舟認(rèn)為,根據(jù)《政府采購法》第二十二條第(一)項規(guī)定,“參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。”而根據(jù)《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第七十四條:“…….分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動,產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān);也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān),不足以承擔(dān)的,由法人承擔(dān)。”分公司經(jīng)過依法登記,有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn),具有相對獨(dú)立的法律地位,可以從事與其法律地位相適應(yīng)的民事活動。但其不具有法人資格,民事責(zé)任能力不完整。因此他建議,分公司可以參與投標(biāo),但要有總公司授權(quán)。同徐舟持相同意見的還有上海市財政局政府采購處副處長王周歡。他表示,很多全國性經(jīng)營的企業(yè),如電信、保險、金融、電力等,在全國各地都設(shè)有分公司,如果各地的每一項業(yè)務(wù)都需要總公司親自投標(biāo)顯然是不現(xiàn)實(shí)的。因此,王周歡建議:“分公司可以參與投標(biāo),但必須有兩個前提條件,一是得到總公司的授權(quán);二是以總公司的名義進(jìn)行投標(biāo),最終責(zé)任應(yīng)由總公司承擔(dān)。”
觀點(diǎn)三:允許分公司參與,無需授權(quán)
天津市政府采購中心信息資源部部長萬昊周認(rèn)為,分公司是合法的政府采購供應(yīng)商,理由也是根據(jù)《政府采購法》第二十一條及《民事訴訟法》第四十八條。但不同于上述觀點(diǎn),他認(rèn)為分公司可獨(dú)立參與政府采購活動,且無需總公司授權(quán)。
萬昊周表示,依據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》四十五、四十六、四十七條規(guī)定可知,分公司登記的申請人是公司,分公司的登記事項包括:名稱、營業(yè)場所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍??梢詫⒐镜牡怯浶袨橐暈閷Ψ止镜氖跈?quán)行為,登記的經(jīng)營范圍就是公司對分公司經(jīng)營活動的授權(quán)范圍。這種授權(quán)是一種泛授權(quán),不同于針對單項事務(wù)的專門授權(quán)。這種授權(quán)是經(jīng)過登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn),具有法律效力。分公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,其合法經(jīng)營權(quán)已經(jīng)得到法律認(rèn)可,可以用自己的名稱對外簽訂合同,不需要在簽署經(jīng)濟(jì)合同時得到公司的專項授權(quán)或加蓋公司的印章。如果分公司簽訂的每個經(jīng)濟(jì)合同都必須得到公司授權(quán)或加蓋公司印章,實(shí)質(zhì)上是剝奪了分公司合法經(jīng)營的權(quán)力,不僅失去了分公司設(shè)立、登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的意義,也嚴(yán)重影響市場參與主體經(jīng)營活動的效率,排斥了可能發(fā)生的互利交易行為。
值得一提的是,實(shí)踐中,某些特定政府采購項目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分公司,比如石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險、法律事務(wù)、咨詢服務(wù)等有行業(yè)特殊情況的采購項目。如果將分公司排斥于政府采購供應(yīng)商范圍之外,顯然不符合這些采購項目的特點(diǎn)。
西北國際項目管理小編表示,以上三種觀點(diǎn)均有一定的理論支撐,因此建議在實(shí)際操作中,編制采購文件時采購人、采購代理機(jī)構(gòu)根據(jù)情況予以明確,“分公司是否可以參與投標(biāo)”,不然到了評審環(huán)節(jié)會引起分歧。在投標(biāo)上還有其他不懂的歡迎咨詢西北國際項目管理。公司主要從事招標(biāo)代理、工程造價、政府采購、工程監(jiān)理、項目管理。同時公司正在全國招商加盟中,歡迎加盟合作。
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